Paragraf 1. Wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego

Umowa o zamówienie publiczne jest pozakodeksowym typem umowy nazwanej. Może zostać zawarta jedynie po prawidłowo przeprowadzonej procedurze wyboru najkorzystniejszego kontrahenta. Dlatego też umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z pominięciem obowiązkowej procedury przewidzianej w ustawie – Prawo zamówień publicznych[1] (dalej zwana pzp) jest nieważna.

W świetle tej ustawy umowa zawierana jest z wykonawcą, który przedstawił ofertę najkorzystniejszą, tj. najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego.

1. Wybór oferty najkorzystniejszej

Ustawa – Prawo zamówień publicznych wskazuje, że w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie należy stosować przepisy Kodeksu cywilnego[2] . Z kolei w świetle Kodeksu cywilnego oświadczenie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy[3] , a czynność dokonana bez zachowania formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności jest nieważna z mocy prawa[4] . Analizując powyższe, wskazać należy, że do złożenia oferty wymagane jest jedynie skierowanie jej do określonego adresata bądź kręgu adresatów oraz wymagane jest określenie istotnych warunków umowy.

Uwaga:

Formę oferty reguluje art. 82 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym musi być ona złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności albo, za zgodą zamawiającego, w postaci elektronicznej opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym.

W przypadku oferty składanej w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego istotne warunki umowy określać będzie Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), a treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ[5] .

Uwaga:

Wykonawca ma prawo wycofać złożoną przez siebie ofertę do czasu upływu terminu składania ofert wskazanego w SIWZ. Powinien on pamiętać, że termin złożenia oferty jest ostateczny. Oferty złożone po terminie zamawiający zwraca bowiem wykonawcy, a przyczyny opóźnienia nie są istotne i nie ma znaczenia, czy były zawinione czy niezawinione przez wykonawcę[6] .

Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w SIWZ, co oznacza, że w okresie tym nie może się z niej wycofać, a w przypadku jej przyjęcia zobowiązany jest zawrzeć umowę.

1.1. Postępowanie ze złożonymi ofertami

Z zawartością ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu ich otwarcia. Natomiast otwarcie ofert ma charakter jawny i musi nastąpić bezpośrednio po upływie terminu ich składania.

Uwaga:

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający jest zobowiązany podać kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Informacje te zamawiający niezwłocznie przekazuje również wykonawcom, którzy nie byli obecni przy otwarciu ofert, na ich wniosek.

Po otwarciu ofert zamawiający przystępuje do ich badania oraz oceny. W tym celu może zwrócić się do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Na tym etapie nie można jednak żądać uzupełniania dokumentów[7] . W trakcie uzyskiwania wyjaśnień niedopuszczalne jest również prowadzenie negocjacji dotyczących oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści. Od tej zasady ustawodawca wprowadził dwa wyjątki. Pierwszy – to przypadek postępowań prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego, gdzie można żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz informacji dodatkowych. Drugim wyjątkiem jest natomiast możliwość poprawy oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. O fakcie dokonywania takich poprawek zamawiający zobowiązany jest niezwłocznie zawiadomić wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

W myśl art. 89 ust. 1 ustawy pzp zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli:

– jest niezgodna z ustawą;

– jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z wyłączeniem oczywistych omyłek pisarskich niepowodujących istotnych zmian w treści oferty;

– jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

– zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

– została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert;

– zawiera błędy w obliczeniu ceny;

– wykonawca w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki pisarskiej;

– jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

1.2. Wybór oferty

Po dokonaniu oceny ofert zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej pod względem kryteriów określonych w SIWZ. Są one zatem znane wykonawcom od momentu wszczęcia postępowania i nie mogą być zmieniane. Mają umożliwić wartościowanie poszczególnych propozycji, jak również powinny zapewnić sprawiedliwe porównanie ofert, przy uwzględnieniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji[8] .

Po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:

– wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;

– wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne;

– wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;

– terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2 ustawy pzp, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.

Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z przyznaną punktacją zamieszczana jest również na stronie internetowej zamawiającego oraz w miejscu publicznie dostępnym w jego siedzibie. Zaznaczyć należy, że zamawiający jest zobowiązany informować wszystkich wykonawców o fakcie wykluczenia wykonawcy lub odrzuceniu oferty, a nie jedynie o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Co do zasady, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej. Niemniej jednak ustawodawca przewidział inny sposób zakończenia postępowania – jego unieważnienie. Obligatoryjne i fakultatywne przesłanki takiego unieważnienia zostały enumeratywnie wymienione w art. 93 ustawy pzp. W przypadku wystąpienia chociażby jednej z obligatoryjnych przesłanek zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie, z kolei przesłanki o charakterze fakultatywnym powodują, że w przypadku ich zaistnienia zamawiający może, lecz nie musi unieważnić postępowanie.

2. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego

Ustawodawca, w art. 94 ustawy pzp, określił minimalny okres zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy po zawiadomieniu wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Klauzula ta ma zapewnić wykonawcom realne prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej, bez zagrożenia ich interesów możliwością zawarcia umowy z innym, wybranym wykonawcą. W dodatku prawo to jest wzmocnione przepisem art. 183 ust. 1 ustawy pzp, który stanowi, że w przypadku wniesienia odwołania zabrania zamawiającemu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez KIO orzeczenia.

Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie:

1) nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2; albo 15 dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób – w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2) nie krótszym niż pięć dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2; albo 10 dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób – w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Uwaga:

Zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego przed upływem wyżej wskazanych terminów, jeżeli:

1) w postępowaniu o udzielenie zamówienia w przypadku trybu przetargu nieograniczonego złożono tylko jedną ofertę, w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego złożono tylko jedną ofertę oraz w przypadku wykluczenia wykonawcy upłynął termin do wniesienia odwołania na tę czynność lub w następstwie jego wniesienia Krajowa Izba Odwoławcza ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze;

2) umowa dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w ramach dynamicznego systemu zakupów albo na podstawie umowy ramowej;

3) w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 nie odrzucono żadnej oferty oraz w trybie przetargu nieograniczonego albo zapytania o cenę nie wykluczono żadnego wykonawcy, w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego i licytacji elektronicznej – upłynął termin do wniesienia odwołania na czynność wykluczenia wykonawcy lub w następstwie jego wniesienia Izba ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze;

4) postępowanie jest prowadzone w trybie licytacji elektronicznej, z wyjątkiem przypadku wykluczenia wykonawcy, wobec którego nie upłynął jeszcze termin do wniesienia odwołania lub w następstwie jego wniesienia Krajowa Izba Odwoławcza nie ogłosiła jeszcze wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1.

Uwaga:

Należy zwrócić uwagę, że możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzenia ich ponownego badania jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. W takiej sytuacji podejmuje on decyzję, czy domagać się zawarcia umowy od wykonawcy, którego oferta została wybrana, czy też skorzystać z uprawnienia do wyboru innej oferty.

W celu zapewnienia zasady jawności postępowania zamawiający ma obowiązek przekazać do publikacji informację o zawarciu umowy. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp, zamawiający niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego zamieszcza ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Jeśi natomiast wartość ta jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp, ogłoszenie takie jest przekazywane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej.

2.1. Ograniczenie czasu trwania umowy

Zasadą udzielania zamówień publicznych jest zawieranie umowy na czas oznaczony, z tym że umowy, których przedmiotem są świadczenia okresowe lub ciągłe, nie mogą być zawarte na okres dłuższy niż cztery lata. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, w której wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp, zamawiający, w terminie trzech dni od wszczęcia postępowania, zobowiązany jest zawiadomić prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż cztery lata, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Obowiązek ten nie dotyczy umów kredytu i pożyczki, rachunku bankowego i ubezpieczenia – jeżeli okres umowy nie przekracza pięciu lat oraz umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego[9] .

Wszystkie pozostałe umowy, których przedmiotem nie są świadczenia okresowe lub ciągłe, mogą być zawierane na okres dłuższy niż cztery lata z tym warunkiem, że w umowie powinien zostać wskazany termin, na jaki umowy zostały zawarte.

Pamiętaj:

Wyjątkiem zawierania umów na czas oznaczony jest regulacja art. 143 ustawy pzp, zgodnie z którą na czas nieoznaczony może być zawierana umowa, której przedmiotem są dostawy:

– wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci;

– gazu z sieci gazowej;

– ciepła z sieci ciepłowniczej;

– licencji na oprogramowanie komputerowe,

– a także umowy, których przedmiotem są usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej lub gazu ziemnego.

2.2. Zmiana umowy

Umowy w sprawach zamówień publicznych nie mogą być zmieniane w dowolny sposób, zwłaszcza w stosunku do treści wybranej oferty, na podstawie której daną umowę zawarto. W przeciwnym wypadku podstawowy cel zamówień publicznych, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty, mógłby zostać całkowicie zniweczony. Zmiana umowy w stosunku do treści wybranej oferty może prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji naruszać zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji.

Ustawodawca szczegółowo reguluje warunki, w których dopuszczalna jest zmiana treści umowy po jej zawarciu. Stosownie do art. 144 ustawy pzp zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany.

Z powyższego wynika, że zakazem zmiany umowy objęte są tylko istotne zmiany jej postanowień. Pojęcie „istotnej zmiany postanowień zawartej umowy” powinno być interpretowane zgodnie z orzecznictwem ETS, w którym wskazano, że: „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona”[10] .

Uwaga:

Na zasadzie wyjątku od ogólnej zasady zakazu zmian umowy należy potraktować przewidzenie możliwości zmiany umowy. Jest to warunek niezbędny do dokonania jakichkolwiek zmian w umowie. Brak w ogłoszeniu lub w SIWZ stosownego zapisu pozbawi zamawiającego prawa do dokonania istotnej zmiany umowy wprowadzającej odmienność treści umowy od treści wybranej oferty. Nie będzie to możliwe nawet wtedy, gdy konieczność dokonania zmiany jest ewidentna, a strony umowy zgadzają się na to[11] .

2.3. Odstąpienie od umowy

Na skutek zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego powstaje wzajemne zobowiązanie stron. Każda z nich zobowiązana jest do świadczenia określonego w umowie, a w razie niewywiązywania się jednej ze stron z własnego zobowiązania druga może domagać się spełnienia świadczenia.

Możliwość odstąpienia strony od zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego dopuszczalna jest w ściśle określonej sytuacji uregulowanej w art. 145 ustawy pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach.

Powyższa regulacja jest istotnym ograniczeniem równości stron stosunku umownego, uzasadnionym ochroną interesu publicznego, dlatego też nie jest możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej. W przypadku gdy wykonawca uzna, że odstąpienie zamawiającego od umowy jest nieuzasadnione, może wystąpić do sądu o ustalenie istnienia stosunku prawnego na podstawie art. 189 kpc[12] .

Uwaga:

Definiując pojęcie „istotna zmiana okoliczności” wskazać należy, że jest to znacząca zmiana, będąca następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych, które nie są objęte zwykłym ryzykiem kontraktowym, z którym powinni się liczyć kontrahenci. Zmiana okoliczności musi prowadzić do stanu, w którym wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym[13] .

W razie skorzystania przez zamawiającego z prawa odstąpienia od umowy wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.

Poza ww. szczególnym uregulowaniem odstąpienia przez zamawiającego od umowy, w pozostałych przypadkach stosuje się odstąpienia ogólne wynikające z Działu III, Tytułu VII Księgi Trzeciej Kodeksu cywilnego, które odnoszą się zarówno do zamawiającego, jak i wykonawcy, gdyż w tym zakresie obowiązuje cywilnoprawna zasada równości stron.

2.4. Nieważność umowy

Zawarcie przez zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy w toku postępowania doszło do naruszeń określonych w ustawie procedur udzielania zamówień, nie oznacza, że umowa taka jest ważna i może być wykonywana bez ryzyka konieczności zwrotu wzajemnie spełnionych świadczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia się. Ustawodawca wskazał, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;

2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w BZP albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Dz. Urz. UE;

3) zawarł umowę przed upływem terminów określonych w art. 94 ust. 1 ustawy pzp;

4) w przypadku wniesienia odwołania przez wykonawcę zawarł umowę przed ogłoszeniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze;

5) uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu;

6) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1 ustawy pzp, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp;

7) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.

Jednak pomimo zaistnienia powyższych przesłanek umowa nie będzie podlegała unieważnieniu, jeżeli:

- w przypadku określonym w pkt 1 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie pięciu dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;

- w przypadkach określonych w pkt 5–6 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 94 ust. 1 ustawy pzp.

Uwaga:

Warto zauważyć, że powyższe przesłanki nie wyłączają możliwości żądania przez zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 kc, w myśl którego organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek została ona zawarta, lub dający zlecenie. Uprawnienie powyższe wygasa jednak z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy.